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“Mater semper certa est” decían los romanos para hacer referencia a aquel principio del derecho mediante el cual se indicaba que la madre era siempre conocida. Y es que, hasta hace algunos años, el hecho de que una mujer estuviera embarazada implicaba necesariamente que el hijo que estaba gestando era genéticamente suyo.
Con el surgimiento de las técnicas de reproducción asistida, se dio la posibilidad de que la mujer gestante y la madre biológica, no siempre coincidieran, siendo que una mujer podía albergar en su vientre al hijo de otra. Esta práctica fue adquiriendo el nombre de “vientre de alquiler”, “gestación subrogada”, “maternidad subrogada”, “gestación por sustitución”, entre otros.
El Perú, por supuesto, no fue ajeno a estas prácticas. Sin embargo, a diferencia de Australia, Canadá o Estados Unidos, en el territorio nacional, la regulación respecto a la gestación subrogada es nula. Legalmente, la única referencia a las técnicas de reproducción asistida se encuentra en el artículo 7 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, el cual establece que “toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”.
Así pues, de acuerdo con lo anterior, solo tendrían derecho a recurrir a técnicas de reproducción asistida, únicamente aquellas mujeres que fueran capaces de desarrollar un embarazo, quedando excluidas aquellas que no. No obstante, el literal a) del artículo 2.24 de la Constitución Política del Perú recoge que, “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, por lo que, al no estar prohibida expresamente la maternidad subrogada, esta es una práctica a la que recurren muchas personas.
Más allá de cualquier cuestionamiento de índole religioso o moral que pueda hacerse a las técnicas de reproducción asistida en general, y específicamente, a la maternidad subrogada, el hecho es que esta existe y existe también un gran vacío legal al respecto, siendo que al momento en que surge una controversia legal, los operadores de justicia deben resolver teniendo en cuenta, sobre todo, el principio del interés superior del menor.
El referido principio fue invocado en la Sentencia CAS. N° 536-2011 Lima, mediante la cual, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso en el que una pareja demandaba la adopción por excepción de una menor que había sido concebida por gestación subrogada, y que, legalmente, era la sobrina de uno de los demandantes.
En dicho caso, pese a las alegaciones de los padres legales, los operadores de justicia se inclinaron por el hecho de que, en aras del interés superior del menor, lo mejor para la niña cuya adopción se demandaba, era permanecer con la familia que había encargado la maternidad subrogada, debido a que durante el proceso se concluyó que la finalidad de los padres legales no era el bienestar de la menor, sino mejorar su situación económica.
Por supuesto, la gestación subrogada no es exclusiva de parejas o de mujeres buscando la maternidad. Pues bien, ¿Qué sucede cuando es un hombre quien ha recurrido a ello? Este no podrá registrar a su hijo como tal, debido a que, deberá declarar necesariamente a una madre que es inexistente.
En ese caso, el menor nacido puede enfrentar diversos problemas legales para su desarrollo en la sociedad, siendo el principal, por ejemplo, no poder contar con un documento nacional de identidad, puesto que este exige necesariamente la consignación de un padre y de una madre. Así pues, el caso más conocido en la actualidad en nuestro país es el de Ricardo Morán, quien ha decidido emprender una lucha para que el Estado peruano le permita registrar a sus hijos como suyos, sin necesidad de la existencia de una madre. Una lucha que, probablemente, llegue a instancias internacionales, y que, debería plantear al legislador peruano la necesidad de regular una técnica empleada, que permite el nacimiento de aquellos menores cuyo interés superior proclama defender.