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Al momento en que me (re)encontraba escribiendo mi columna mensual para Página en blanco, el paro de transportistas se sumó a la larga lista de penurias de nuestro querido Perú. En los últimos días, esta medida parece ser el cauce más efectivo para lograr la reacción del débil gobierno del presidente Castillo frente a diversas problemáticas sociales. Como lo señalé en mi última columna: El infierno está lleno de buenas intenciones, esta es una consecuencia inevitable a partir de las múltiples promesas -muchas de ellas utópicas- del gobierno actual. En el caso concreto del paro de transportistas, si bien se logró llegar a un acuerdo con el gremio del transporte interprovincial, no se llegó conciliar con el gremio de transportistas de carga pesada. Uno de los pedidos de este último gremio es que se restituya como servicio público al transporte de carga pesada.
La idea de este espacio no es analizar o siquiera pronunciarme sobre los pedidos de los transportistas. Sin embargo, sí creo que esta puede ser una oportunidad para aclarar cómo se entiende o debería entenderse el término servicio público. Aunque su uso común nos pueda hacer creer lo contrario, el servicio público es una técnica y un régimen jurídico antiguo construido a lo largo de la historia. Sin embargo, como no podía dejar de pasar en nuestro país, la figura en cuestión se ha legislado y analizado de diversas maneras, algunas de ellas imprecisas, lo cual ha generado diversas confusiones. Entonces, ¿Qué es un servicio público?
Para empezar, creo que podemos coincidir en que, desde siempre, han existido determinados servicios, por ejemplo, salud, educación, comunicaciones, transporte, etc., cuya importancia es tal que permiten que los ciudadanos accedan a un estándar de vida mínimo. Si nos fijamos bien, estos servicios son indispensables para que derechos como la salud, educación, entre otros, se puedan hacer efectivos. Podemos decir, por tanto, que son la cara de una misma moneda. En este sentido, la relevancia de estos “derechos/servicios” ha conllevado a que sean objeto de especial atención por el Estado, con el propósito de que lleguen a toda la sociedad. Para cumplir con esta misión, el Estado se ha apoyado en diversas técnicas legales, siendo una de ellas el “servicio público”.
De esta forma, el término “servicio público” tiene, cuanto menos, dos significados: Hace referencia a los servicios o prestaciones indispensables para la sociedad, pero también al régimen o técnica legal que emplea el Estado para que estos servicios lleguen a todos. En adelante, me referiré a este segundo significado.
Según indican algunos autores, el régimen o técnica del servicio público nació en la Francia post revolución. A través de este, el Estado asumía como propias aquellas actividades o prestaciones esenciales para la comunidad. Dicha exclusividad impedía, salvo que se haga alguna concesión excepcional, que los particulares se involucren en la prestación de dichos servicios. En buena cuenta, con el establecimiento de este régimen se buscaba mejorar las condiciones fácticas y morales que hagan posible la vida social y personal, persiguiendo el bienestar o la felicidad terrena de la ciudadanía (García de Enterría, 2001). Así, por ejemplo, solo el Estado podía brindar el servicio de salud, solo el Estado tenía a cargo la educación institucional, etc.
En su nacimiento original, el régimen del servicio público era el resultado de la coexistencia de: i) La existencia de una actividad esencial (salud, educación, etc.) y ii) La exclusividad del Estado en su titularidad, por ello se le denominaba “público”. Se trataba de un régimen legal con una intervención bastante fuerte.
No obstante, el devenir de la humanidad significó muchos cambios en la forma en cómo correspondía satisfacer las cambiantes necesidades básicas de la comunidad y, en consecuencia, cómo se desempeñaría el Estado. El régimen de servicio público no ha sido ajeno a ello. Por ejemplo, en el siglo XIX no se podía decir que el internet fuera un servicio público, pero ahora sí. De esta forma, en determinado momento histórico, marcado por las corrientes de liberalización, se entendió que el Estado era demasiado grande y poco eficiente para poder cubrir todos los servicios públicos y que, por tanto, la mejor opción era que los particulares se hagan cargo de estos.
¿Qué supuso este cambio de perspectiva? Si hablamos de la primera noción de servicio público, esto referido a las prestaciones esenciales como salud, educación y transporte, entre otras, podemos decir que son una constante. Sin embargo, el régimen legal de servicio público sí tuvo que cambiar. Así, la liberalización significó que aquellas prestaciones esenciales ya no sean de titularidad del Estado, sino que exista libertad de los particulares para brindarlos, aunque -y hago énfasis en esto- no de cualquier manera.
Este cambio llevó a plantearse, cuál era el rol del Estado frente a los servicios esenciales o si ya no tenía ningún rol en concreto. Cabe decir que la nueva noción del régimen de servicio público cambió el rol del Estado. Así, ya no será titular y prestador exclusivo de los servicios, sino que ahora, su función es supervisar y garantizar que estos se presten en condiciones de universalidad (que todos tengan acceso a ellas, independientemente de su ubicación geográfica), igualdad (sin discriminación), regularidad (sin interrupciones) y calidad (con estándares mínimos). Esto no excluye que el Estado, si la ley así lo dispone y justifica, pueda prestar, junto a los privados, algún servicio (por ejemplo, subsisten colegios y universidades públicas). Otro cambio, de carácter semántico (aunque no generalizado) que se evidenció fue que, en algunos sectores, el régimen deje de llamarse servicio público (puesto que el servicio ya no pertenecía al Estado) y se denomine servicio esencial o servicio de interés general.
El nuevo régimen de servicios públicos (o esenciales o de interés general) también supone que, si bien los particulares tienen la libertad de prestarlos, esto no ocurra de cualquier manera. En tal medida, los nuevos prestadores de servicios públicos se someten a la supervisión del Estado en su prestación y al marco legal que el legislador ha establecido con la finalidad de que se siga cumpliendo el propósito de que estos lleguen a todos en condiciones de igualdad, universalidad, regularidad y calidad. Para verificar esto, la ley atribuye al Estado facultades de intervención y control: i) De manera previa al inicio de estas actividades, a través de las autorizaciones, permisos o licencias; y, ii) Durante su ejecución, mediante las actividades de supervisión o fiscalización.
La pregunta del millón es: ¿Qué tenemos en Perú? Si bien nuestras leyes son dispersas, es posible identificar que ya no existe un régimen clásico servicio público, donde las prestaciones esenciales pertenezcan exclusivamente al Estado. Tenemos servicios esenciales que los particulares pueden prestar, pero bajo supervisión estatal. Este es el servicio público peruano. Sin embargo, como mencionaba en un inicio, esto no ha quedado tan claro y, muchas veces, se sigue considerando que la prestación de los servicios es una “función y fin” del Estado, pese a que nuestras normas digan que el Estado tiene un rol supervisor y garante.
Si bien esta distinción pueda parecer conceptual, no debemos olvidar que el término “servicio público” también se refiere a un régimen legal. Por consiguiente, será distinta la actuación del Estado frente a una actividad que entiende como suya (servicio público antiguo), donde tendrá un ámbito de intervención mayor, que un servicio que solamente supervisa y donde rige la libertad de los particulares. Claro está que, en este último caso, el Estado no puede abandonar su función supervisora. Las consecuencias de una situación como esta la pudimos apreciar en el sistema universitario, donde antes del 2014 la supervisión de la educación universitario estaba en manos de las mismas universidades. La historia es conocida.
Pensar en un servicio público peruano implica resaltar el rol garante y supervisor (ya no titular) del Estado. Asimismo, el hecho de que un servicio esencial esté liberalizado no limita las facultades del Estado para garantizar la universalidad, igualdad, regularidad y calidad. Incluso, si queremos ser prácticos y ahorrarnos toda esta charla, normalmente podemos identificar un régimen de servicio público moderno a partir de que se exige tramitar una autorización (permiso o licencia) de manera previa al inicio de la actividad. La dinámica de la vida me hace imposible aseverar cuánto va a durar esta configuración del régimen moderno de servicio público, pero sí puedo estar seguro de que los tiempos cambian y las técnicas jurídicas se tendrán que adaptar para satisfacer, de mejor manera, a la persona, razón de su existencia. No obstante, en cualquier caso, será importante entender -pero entender de verdad- el régimen legal que se vaya a generar. Quién sabe si lo que piden los transportistas de carga (considerarse como servicio público) sea algo que ya existe en la realidad.